【基本案情】
涉案专利名称为“一种盐酸曲恩汀化合物”（专利号：ZL201410787042.4），专利权人为凯默斯医药科技（上海）有限公司。
肝豆状核变性又称威尔逊病，属于一种常染色体隐性遗传的铜代谢障碍疾病，是由于患者的ATP 7B基因突变导致的。在临床上，该病症有肝型、脑型、混合型和无症状型，主要表现为神经精神与肝脏等方面的症状。目前，治疗肝豆状核变性的药物大多采用的是青霉胺，但是多年的临床数据表明，在接受青霉胺治疗的患者中25％～30％可出现各种不良反应。
盐酸曲恩汀作用机制与青霉胺相似，也是从组织中动员铜，起效较青霉胺快。此外，盐酸曲恩汀还能预防和中止青霉胺治疗后的迅速临床恶化，因此，可用于对青霉胺产生严重毒性反应的患者。目前在肝型患者的治疗中是首选药物，此外还可与锌制剂联合使用。相比于较早的青霉胺而言，盐酸曲恩汀的副作用很少。
盐酸曲恩汀的化学名为三乙烯四胺盐酸盐，结构如下：
权利要求1-4如下：
1、一种盐酸曲恩汀化合物，其特征在于：化合物的X-射线粉末衍射如图1所示。
2、根据权利要求1所述盐酸曲恩汀化合物，其特征在于：所述化合物具有基本如图2所示的DSC图谱。
3、根据权利要求1或权利要求2所述盐酸曲恩汀化合物，其特征在于：该化合物在3342.7±3cm-1、3236.3±3cm-1、3217.0±3cm-1、2993.3±3cm-1、2918.1±3cm-1、2902.7±3cm-1、2856.4±3cm-1、2833.2±3cm-1、2590.2±3cm-1、2524.6±3cm-1、2486.1±3cm-1、2127.3±3cm-1、1641.3±3cm-1、1620.1±3cm-1、1556.5±3cm-1、1502.4±3cm-1、1475.4±3cm-1、1458.1±3cm-1 处有红外吸收。
4、根据权利要求1所述盐酸曲恩汀化合物，其特征在于：具有如图3所示的红外图谱特征。
其他权利要求略。
【争议焦点】
1、第三方重复实验得到的数据是否应当被认可
本案无效请求涉及的证据5是第三方实验单位出具的检验报告，以证明涉案晶型相较于证据4中所述的方法制备得到的晶型并未取得预料不到的技术效果。
专利权人认可证据5形式上的真实性，不认可证据5的内容真实性，理由是证据5是单方实验，未进行公证手续，并且认为引湿性实验的检测单位需要相应的资质认证，而证据5的实验单位不具备相应资质，但并未提供相应证据证明所述观点。对于证据5的实验内容，专利权人认为即使认可该证据真实性，但是由于其中仅实验了证据4的晶体的引湿性，未在相同时间内、相同实验条件下以及由相同的实验操作人员对本专利晶型I进行完全平行的实验，因此不能与本专利说明书中记载的晶型I引湿性数据直接比较。
我方认为1、目前并无明确的法律规定对于第三方提供实验数据的整个过程需要公证，并且本案涉及晶型的制备以及引湿性的测试，其需要较长的时间，整个过程全部进行公证也是不现实的；2、目前并无明确的法律规定对于第三方必须要具有那些资质认证，况且我方已经提交了第三方公司具有CNAS认证的证书，CNAS是中国合格评定国家认可委员会根据《中华人民共和国认证认可条例》的规定，由国家认证认可监督管理委员会批准设立并授权的国家认可机构，统一负责对认证机构、实验室和检验机构等相关机构的认可工作。CNAS通过评价、监督合格评定机构（如认证机构、实验室、检查机构）的管理和活动，确认其是否有能力开展相应的合格评定活动（如认证、检测和校准、检查等），确认其合格评定活动的权威性，发挥认可约束作用。此外，我方还提供了合同、发票等相关证据，在此基础上，我方认为第三方公司具备检测服务能力，并应当认可其实验报告的真实性和有效性；3、关于第三方公司与请求人之间是否有利害关系的问题，我方认为举证责任在权利人方，若权利人方不能提供证据证明我方与第三方公司之间具有利害关系，则我方认为权利人方应当承担举证不利的后果。综上所述，我方认为应当认可我方提供的证据5的真实性和有效性。
对此，合议组认为：证据5 是请求人委托第三方实验单位杭州领业医药科技有限公司出具的报告编号为RD-CRO-0277-R的检验报告，专利权人对于该报告的形式真实性予以认可，不认可内容真实性，但是对于其中第8页“附录XIX药物引湿性实验指导原则”本身内容的真实性予以认可。经查，证据5上述附录部分内容来源于《中国药典》2010 版第二部附录XIX J，内容真实完整，合议组对于该部分内容的真实性予以认可。
由此可见，合议组仅认可了证据5中关于《中国药典》2010 版第二部附录XIX J涉及的药物引湿性实验指导原则，关于证据5中的实验数据，合议组未置可否，究其原因可能是因为一方面第三方实验数据的接受与否一直以来存在较大的争议，而本案根据现有的证据足以评价涉案专利不具备创造性，合议组无需再对证据5的实验数据的真实性作出任何评价；另一方面，合议组仅认可了证据5中的引湿性实验指导原则，该指导原则与晶型创造性评述息息相关，本文后续会作详细评述。
关于无效阶段的证据，最新版的《专利审查指南》（2023）第四部分第八章第4.2节证据的审核部分规定如下：
合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规的规定；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。
合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）提供证据的人与当事人是否有利害关系；（3）发现证据时的客观环境；（4）证据形成的原因和方式；（5）证据的内容；（6）影响证据真实性的其他因素。
另外，在《专利审查指南》（2023）第四部分第八章的引言部分记载：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。
笔者认为第三方实验数据在本质上更符合《民事诉讼法》中规定的证据形式中的鉴定意见，当事人在提交第三方实验数据时可以考虑以下几个因素，提高合议组认可的可能性：1）寻找有资质的第三方中立机构（如高校、研究单位等）进行实验；2）目前并无规范性法律文件要求实验过程必须进行公证；3）化学物品购买原料可进行公证，并进行结构确证；4）实验报告有检测机构和实验人员的签字和盖章。
2、晶体引湿性实验并未按照《中国药典》中的相关要求进行
涉案专利说明书表1涉及盐酸曲恩汀化合物晶型的引湿性数据，具体如下：
专利权人认为：根据涉案专利提供的上述数据，其已经证明了，由本发明方法制得的盐酸曲恩汀化合物在2小时内的吸湿增重未超过9%，不到现有技术的1/3。由此可知，本发明盐酸曲恩汀显著改善了其吸湿性，且效果明显优于现有产品，无需进一步比较24h的引湿性效果数据。
对此，合议组认为：对于吸湿性技术效果，根据说明书第0140-0151段记载的试验例1，采用“中华人民共和国药典2010版第二部附录XIXJ药物引湿性试验指导原则”进行引湿性试验测试（下称“指导原则”具体内容参见证据5第8页附录），第0149段表1中测试了本专利的晶型I和晶型II与现有技术中盐酸曲恩汀晶型在0.5、1.0、1.5、2.0小时的引湿性比较。根据“指导原则”具体试验方法第3条记载“将称量瓶敞口，并与瓶盖同置于上述恒湿条件下24小时”，可见，在“指导原则”中应进行24小时实验来判断某药物的引湿性，然而，本专利说明书中对于引湿性仅测试了2.0小时的引湿性，表1仅测试2小时内晶型I的增重未超过9%，但是对于本领域技术人员而言，能够确定在晶型I两小时已经表现明显的吸湿性的情况下，该晶型继续进行引湿性测试大概率导致吸湿性会进一步加剧的结果。因而，根据表1并不能得出继续进行24小时引湿性试验后，晶型I的引湿性明显改善的技术效果。尽管证据4得到的晶型极易吸湿，然而，如上所述，本专利说明书中也未证明晶型I相比现有技术的晶型引湿性明显改善，基于此，本专利并未证明要求保护的晶型I在引湿性上获得了预料不到的改善的技术效果。
由此可见，合议组完全认可我方的观点，即根据表1并不能得出继续进行24小时引湿性试验后，晶型I的引湿性明显改善的技术效果。
本案在无效阶段我方寻找到其效果数据的漏洞并成功将其全部无效，得益于对涉案专利原始记载的内容进行的全面分析。根据现阶段的审查实践，晶型专利中的效果数据是证明该晶型具备创造性的非常重要的证据，这也为晶型专利的无效工作提供了更多的思路，同时也对晶型专利的撰写提出了更高的要求。建议申请人在专利申请时，尽可能记载晶型更为全面、综合的实验数据，例如热稳定性、化学稳定性、引湿性、溶解性、溶出速率、纯度、生物利用度、结晶度等方面的实验数据，在此基础上，即使其中部分效果被突破了，仍有其他的相关效果数据来支持所述晶型的创造性，或者从“综合性能”的角度进行争辩，将大大增加晶型专利的授权概率和权利稳定性。
作者介绍
耿元硕先生曾任专利局审协江苏中心化学部审查员，擅长专利和期刊文献的检索，具有丰富的审查经验；耿元硕先生同时具有在国内头部医药企业从事知识产权工作的经历，在生物医药领域的专利撰写、复审请求及答复、专利挖掘与布局、专利检索及分析、专利无效、专利行政诉讼等领域具有较多的实务经验。
滕锦林先生在化学、医药、农药和材料等领域的专利撰写、审查意见答复、复审请求及答复、专利检索及分析、专利挖掘与布局、专利无效、专利行政诉讼等领域具有较多的实务经验，其代理的一件PCT专利仅海外权益的授权许可费用就达到2.82亿美元另加销售提成。此外，滕锦林先生具有较为丰富的培训经验，被聘为国家中小微企业知识产权培训（苏州）基地和南京市知识产权人才培训基地讲师，同时受到中国生物技术创新大会、中国农药年会以及数十家高校和企业的邀请，做了近百场主题分享和培训，积累了大量的培训经验。
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