优先权成立与否在众多无效和行政诉讼案件中成为了双方博弈的焦点以及影响案件走向的关键点，一旦优先权不能成立，可能会增加更多的现有技术，对案件的新颖性和创造性评价产生重大影响，甚至在先申请如果被提前公开，其还可能构成在后申请的抵触申请文件甚至是现有技术，这可能会给整个案件带来致命的打击。因此，深入理解优先权成立的规定和实践中的判断标准，对案件的实质审查以及无效等均有重要意义。
《专利法》第29条规定如下：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
根据上述规定可知，优先权的成立需要具备三个条件：一是在后申请与在先申请为相同主题的发明或实用新型；二是在先申请为申请人针对相同主题的发明或者实用新型提出的“首次申请”；三是提出在后申请的时间在首次申请之后的12个月内。其中，“相同主题”的判断较为复杂，对其理解易出现偏差，正确理解“相同主题”含义，对提高涉及优先权的专利申请撰写质量具有重要意义。根据《专利审查指南》 中定义，“相同主题”是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的技术效果相同的发明或实用新型。
下面结合相同主题判断中常见的误区及案例，简单探讨在先申请和在后申请撰写过程的注意事项及撰写建议。
误区一、对“相同主题”中的“相同”概念进行扩大，将“相同”理解为“等同”，进而在撰写后申请时，对在先申请进行上位概括，导致优先权不成立。
这里的上位概括包括但不限于：（1）在后申请的数值范围与在先申请的数值范围部分重叠。（2）在先申请记载了一个或多个具体实施例，但并未对这些具体实施例进行上位概括，也没有相关上位的功能性限定描述，在后申请对这些实施例进行了上位概括。
案例1：在后申请（202020586379.X）名称为“显影盒”，其要求享有申请号为201921569400.9号的中国专利文献（以下简称在先申请）的本国优先权。在先申请记载了第二齿轮的齿数与显影件齿轮的传动比为36：15=2.4。而在后申请权利要求1保护的第二齿轮的齿数与显影件齿轮的齿数比值介于1.74-3.83。虽然在后申请的数值范围包括了在先申请中的数值范围，但两者并不相同，进而两者不属于相同主题的发明。因此，在后申请要求的优先权不成立。
案例2：在先申请（201520261446.7）保护的是一种磨豆咖啡壶，咖啡壶包括上盖、大身、水箱、磨豆冲泡腔、出水口、进水口、上盖下表面上设置推杆或推管，大身上设置有挡板或翻板，上述推杆或推管与挡板或翻板配合的结构设置在出水口与进水口之间，出水口与进水口分离式贯通连接，出水口与进水口相对运动套接或分离，在上盖关闭时，推杆或推管驱动大身上热水挡板或翻板开启，热水通道出口与上盖进水口贯通，出水口内部的高温水贯通传递到进水口，并由进水口流经到磨豆冲泡腔内部的冲泡喷嘴流出；所述上盖开启时，推杆或推管与挡板或翻板分离，挡板或翻板将大身热水通道出水口遮挡或关闭以改变热水的流向。
在后申请（201520992719.8）的权利要求为：一种磨豆咖啡壶的变流装置，包括上盖、大身、水箱、磨豆冲泡腔、出水口、进水口、变流装置，其特征在于，所述变流装置设置在大身上的出水口与上盖下表面上的进水口之间，出水口与进水口可分离式贯通连接，出水口与进水口相对运动套接开启变流装置，变流装置将出水口内部的高温水贯通传递到进水口，并由进水口流经到磨豆冲泡腔内部的冲泡喷嘴流出。
对比在先申请和在后申请的技术方案，可以发现：在先申请仅记载了一种具体的有变流功能的装置，即：“推杆或推管与挡板或者翻板配合的结构”。而在后申请的方案将上述具体装置替换为“变流装置”。显然，在后申请的“变流装置”并不只包括“推杆或推管与挡板或者翻板配合的结构”这一种具体实现方式，还包括了在先申请未提及的其他实现方式。因此，在后申请的“变流装置”是对在先申请中“推杆或推管与挡板或者翻板配合的结构”进行了上位概括，所属领域技术人员不能从在先申请中直接、毫无疑义地得出，两者不属于相同主题的发明创造，优先权不成立。
撰写在后申请时，如果因为对在先申请进行上位概括导致优先权不成立，则在先申请会影响在后申请的新颖性。由此也可看出优先权和新颖性判断至少在上下位概念之间存在差别。
进一步思考：案例1中，在后申请是否享有“第二齿轮的齿数与显影件齿轮的传动比为36：15=2.4”这一孤立点所限定的技术方案的优先权呢？
答案是：不一定。并不是在先申请的数值孤点或数值范围落在在后申请中的数值范围内时，在后申请一定会享有在先申请中记载的部分优先权。实际上，案例1在后申请的权利要求1记载的是数值上连续的范围而并非有限个离散数值点的组合，且在后申请说明书及在先申请中并未记载该连续范围可分割为离散数值点的技术方案。同时，“第二齿轮的齿数与显影件齿轮的传动比”表示两齿轮齿数之比，其比值结果通常包括有限小数以及不可整除的无限小数，因而本领域技术人员无法确定如何将上述连续范围分割为某个具体离散点的技术方案。最后，在先申请中记载的传动比36:15=2.4这一数值点既非上述连续数值范围的端点，也并未在从属权利要求中进行过限定。因此，在后申请也无法享有“第二齿轮的齿数与显影件齿轮的传动比为36：15=2.4”这一孤立点所限定的技术方案的优先权。
除了采用上位概括之外，在后申请任何增加了新内容的方式都可能会导致优先权不成立。例如：在后申请对在先申请中含糊甚至暗示的技术特征进行详细叙述，以致所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
了解优先权不成立的本质对专利代理师撰写申请文件有哪些启示呢？
撰写在后申请时，不要盲目概括和上位，应当在准确把握在先申请实质内容的基础上，合理确定保护范围。如果不确定在后申请独立权利要求的保护范围是否合理，最好在从属权利要求，至少也要在说明书中记载至少一个下位技术方案，该下位技术方案需要包括在先申请中的技术方案。在后申请会在较大程度上受在先申请的影响，可操作空间较小，因此，如果能事先对在先申请进行较好的布局，为在后申请做铺垫，则在后申请可以获得更好的保护。
不管撰写过程中是否知晓其会作为优先权基础，作为专利代理师最好对专利申请中重要的改进点都进行充分准备，这些准备包括：
（2）记载同一技术特征的上、中、下位概念。以数值范围的记载为例：如果技术方案在较大数值范围内均能够实现，可以先记载较大范围的数值，再记载较小范围的数值，然后再多举例列出上述数值范围的端点值、中间值等。
（3）对重要技术特征解释说明要清楚，以保证方案清楚和充分公开。可以从多角度对同一技术特征进行说明，比如：某一设备包括部件A，可以从部件A的结构、材质、功能、技术效果、设备不同使用场景下部件A的状态变化等多角度对部件A进行说明。
误区二、对“相同主题”中的“相同”概念进行缩小，认为在后申请要与在先申请在文字表述上完全一致。这种情况容易遗漏在先申请的部分信息，无法较好的对技术方案进行保护，也会损害申请人的权益。
案例3：在后申请（201810612098.4）要求了美国临时申请（62/521，645）作为优先权。在后申请的部分技术特征在在先申请中也没用相应的文字描述。在先的美国临时申请通过较少的文字和较多的附图描述了摄像对焦装置的工作原理、解决的技术问题和实现的技术效果，部分部件的功能、部件之间的位置关系、大小关系、连接方式等需要借助附图来解读。但对本领域技术人员而言， 在后申请公开的摄像装置与临时申请文字中摄像对焦装置的技术领域相同、技术原理相同、解决的技术问题相同、实现的技术效果相同，两者属于相同主题的发明创造，因此，在后申请要求的优先权成立。
案例4：在后申请（200910179542.9）要求享有第200810194484.2号中国在先申请的优先权。在先申请权利要求的主题名称为“一种斜断锯”，在后申请的主题名称为“一种切割机”。在实质审查过程中，审查意见指出 “一种切割机”是“一种斜断锯”的上位概念构成在后申请要求的优先权不成立的理由之一。但在复审阶段，复审委员会认为：尽管在先申请的主题名称是“斜断锯”，但根据在先申请说明书的记载，以及复审请求人提出的证据中关于切割机的定义可知，在后申请的“切割机”是符合本领域技术人员所称的“斜断锯”的，两者仅仅是名称的不同。关于在后申请其他不符合“相同主题”的部分，在复审请求人对权项修改及意见陈述后，在后申请成功享有了在先申请的优先权。
案例2中，虽然从文字描述上看，在后申请的保护主题“一种磨豆咖啡壶的变流装置”不是对在先申请的保护主题“一种磨豆咖啡壶”的上位，变流装置在先申请中也有相关记载，但本质上，在后申请的“变流装置”还是对在先申请中实施例进行了上位。而案例4中，仅从文字描述上看，在后申请的“切割机”是对在先申请中“一种斜断锯”的上位，但根据两者技术方案记载及相关证据可知，在后申请的“切割机”与在先申请“一种斜断锯”仅仅是名称的不同，实质上是相同的一个设备。
同样地，案例3中，只要根据该在先申请能够直接地、毫无疑义地确定，借助附图解读得到的信息也可以成功获得优先权。
因此，在后申请并不需要与在先申请在文字表述上完全一致。在撰写在后申请时，应当把在先申请作为一个整体进行考虑，充分利用在先申请文字及附图中的信息，为申请人获得最优的保护策略。
需要注意的是，在先申请在撰写时，要时刻不忘对技术特征进行上位。比如：案例4中，由于在先申请中记载“圆锯片”，在后申请权利要求1中记载的为“锯片”，也使得在后申请权利要求1的“切割机”与在先申请的“斜断锯”并不相同，它们实质上构成了上、下位的关系，因此，在后申请的“锯片”应当修改为“圆锯片”。如果专利代理师撰写在先申请时对“圆锯片”进行上位，记载有“锯片”，那么在后申请就可以使用“锯片”，相关产品也可得到更好的保护。
优先权可在企业高质量、高价值专利的培育、挖掘和应用过程中发挥重要作用，越来越多的申请人开始重视优先权的使用，近些年，要求优先权的情况明显增加。仅希望通过本文的讨论，能够为涉及优先权的专利申请撰写提供参考和借鉴，以更好服务创新主体、助力知识产权高质量发展。
董超男，中国专利代理师，有10年行业经验，曾就职于全国头部知识产权代理事务所，现任苏州锦尚知识产权代理事务所机械部负责人。擅长专利撰写、OA答复、复审请求及答复、专利检索及分析、专利相关咨询、公众意见的提供、专利侵权分析等。
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